Poderes administrativos: o que cada um autoriza e onde estão os limites

Os poderes administrativos são instrumentais: existem para que a Administração cumpra suas finalidades, e não como privilégio. Daí a expressão que a doutrina prefere — poder-dever: exercê-los é obrigação, não faculdade.

Vinculado e discricionário

Não são exatamente "poderes" autônomos, e sim o grau de liberdade na prática do ato.

Vinculado — a lei define todos os elementos. O administrador confere os requisitos e pratica. Não há juízo de conveniência. Exemplo: licença para construir, aposentadoria por implemento de requisitos.

Discricionário — a lei deixa margem de escolha quanto ao motivo e ao objeto, dentro de limites. Exemplo: autorização de uso de bem público, escolha do momento de uma remoção.

Dois pontos cobrados com frequência:

Discricionariedade não é arbitrariedade. A primeira é liberdade dentro da lei; a segunda é atuação fora dela, sempre ilegítima.
O Judiciário controla o mérito? Em regra, não — não substitui a escolha do administrador. Mas controla legalidade em sentido amplo, o que inclui razoabilidade e proporcionalidade. Escolha manifestamente desproporcional é anulável, e isso não configura invasão de mérito.

Poder hierárquico

Decorre da organização escalonada da Administração. Confere:

Ordenar — dar comandos aos subordinados;
Fiscalizar — acompanhar o cumprimento;
Rever — anular ou reformar atos dos subordinados;
Delegar e avocar — transferir ou chamar para si competências.

Existe apenas dentro da mesma pessoa jurídica. Entre a Administração direta e uma autarquia não há hierarquia, e sim vinculação (ou supervisão ministerial) — essa distinção é cobrada de forma direta.

Limites da delegação (Lei 9.784/1999, art. 13): não se delega edição de ato normativo, decisão de recurso administrativo e matéria de competência exclusiva. A avocação é excepcional, temporária e motivada.

Poder disciplinar

Permite apurar infrações e aplicar sanções a servidores e a particulares com vínculo específico com a Administração — um contratado, por exemplo.

É o ponto de confusão mais frequente: sanção a particular sem vínculo (multa de trânsito, interdição de estabelecimento) é poder de polícia, não disciplinar.

Características:

Decorre do poder hierárquico, mas não se confunde com ele.
É discricionário na dosagem da pena, dentro dos limites legais, mas vinculado quanto ao dever de apurar: constatada a infração, a autoridade é obrigada a instaurar o procedimento.
Exige contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV). Sanção sem processo é nula.
Exige motivação.

Poder regulamentar (ou normativo)

Permite editar atos gerais para fiel execução da lei. O instrumento típico é o decreto regulamentar, privativo do Chefe do Executivo (art. 84, IV).

Limite central: o regulamento não pode inovar na ordem jurídica criando direitos ou obrigações não previstos em lei. Se o fizer, o Congresso pode sustá-lo (art. 49, V).

A exceção cobrada é o decreto autônomo do art. 84, VI, introduzido pela EC 32/2001, restrito a duas hipóteses:

organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos;
extinção de funções ou cargos públicos vagos.

Poder de polícia

É o mais cobrado. Definição legal no art. 78 do Código Tributário Nacional: atividade que limita ou disciplina direito, interesse ou liberdade, em razão do interesse público.

A lógica: condiciona o exercício de direitos individuais em favor da coletividade. Fiscalização sanitária, licenciamento ambiental, trânsito, posturas municipais.

Os atributos

Discricionariedade — em regra, a Administração escolhe o momento e o meio. Mas há atos vinculados de polícia: a licença é o exemplo consagrado.

Autoexecutoriedade — executa-se diretamente, sem ordem judicial, quando a lei prevê ou há urgência. Não está presente em todos os atos: a cobrança de multa não paga exige execução judicial.

Coercibilidade — impõe-se ao particular, admitindo o uso proporcional da força.

Alguns autores desdobram ainda a exigibilidade (coerção indireta, por meios como a multa), reservando a autoexecutoriedade para a execução material direta.

Ciclo do poder de polícia

Quatro fases: ordem (norma que estabelece a limitação), consentimento (licença ou autorização), fiscalização e sanção.

A distinção interessa por causa da delegação: o STF admite que consentimento e fiscalização sejam exercidos por entidades de direito privado integrantes da Administração indireta, mas ordem e sanção são indelegáveis a particulares. A delegação a pessoa jurídica de direito privado não integrante da Administração não é admitida.

Polícia administrativa × judiciária

Administrativa — incide sobre bens, direitos e atividades; é preventiva e repressiva; exercida por diversos órgãos administrativos.

Judiciária — incide sobre pessoas; apura infração penal; exercida por corporações especializadas (polícia civil, federal).

Abuso de poder

Gênero com duas espécies:

Excesso de poder — o agente é competente, mas extrapola os limites da competência. Vício no elemento competência.

Desvio de poder (ou de finalidade) — o agente atua nos limites da competência, mas com finalidade diversa da prevista. Vício no elemento finalidade.

Ambos geram nulidade. O desvio é mais difícil de provar, porque o ato aparenta regularidade — a prova costuma vir da teoria dos motivos determinantes.

A confusão mais cara da matéria é entre disciplinar e polícia. O critério é único: existe vínculo específico com a Administração? Se sim, disciplinar. Se é o cidadão comum, polícia.