Direitos fundamentais: características, dimensões e por que nenhum é absoluto

Ler os 78 incisos do art. 5º de cabo a rabo é útil, mas insuficiente. Boa parte das questões não pergunta o que diz o inciso — pergunta a teoria geral: se o direito é absoluto, se se aplica entre particulares, se pode ser suprimido por emenda.

As características

Historicidade — nasceram e se transformaram ao longo do tempo. Não são dados naturais imutáveis, e é por isso que a lista cresce.

Universalidade — destinam-se a todos, independentemente de nacionalidade. O art. 5º menciona "brasileiros e estrangeiros residentes no País", mas a jurisprudência estende a proteção também ao estrangeiro em trânsito — a interpretação literal aqui é armadilha frequente.

Inalienabilidade e indisponibilidade — não têm conteúdo econômico-patrimonial e não podem ser transferidos.

Irrenunciabilidade — pode-se deixar de exercer, mas não renunciar. A distinção cai: participar de reality show é autolimitação temporária do exercício da privacidade, não renúncia ao direito.

Imprescritibilidade — não se perdem pelo decurso do tempo. Atenção: o direito é imprescritível, mas a pretensão patrimonial decorrente da violação prescreve.

Relatividade (limitabilidade) — a mais cobrada. Nenhum direito fundamental é absoluto. Diante de conflito, faz-se ponderação no caso concreto.

Sobre a relatividade, a discussão clássica é a vedação à tortura e ao tratamento desumano, apontada por parte da doutrina como o candidato mais forte a direito absoluto. Em prova objetiva, a afirmação esperada continua sendo a de que não há direitos absolutos — salvo quando o enunciado tratar especificamente dessa controvérsia.

As dimensões (ou gerações)

Primeira dimensão — liberdades individuais e políticas. Exigem abstenção do Estado (prestação negativa). Vida, liberdade, propriedade, voto. Marco histórico: revoluções liberais do século XVIII. Valor: liberdade.

Segunda dimensão — direitos sociais, econômicos e culturais. Exigem atuação do Estado (prestação positiva). Saúde, educação, trabalho, previdência. Marco: constitucionalismo social do início do século XX (México, 1917; Weimar, 1919). Valor: igualdade.

Terceira dimensão — direitos difusos e coletivos, de titularidade transindividual. Meio ambiente, paz, autodeterminação dos povos, patrimônio comum da humanidade. Valor: fraternidade/solidariedade.

Quarta e quinta dimensões — sem consenso doutrinário. Costumam ser associadas a democracia, informação, pluralismo, bioética (quarta) e paz (quinta). Se a questão cobrar, é por doutrina específica.

Uma observação que aparece em prova: a doutrina moderna prefere "dimensões" a "gerações", porque não há substituição de uma etapa pela outra — os direitos se acumulam e se complementam.

Aplicabilidade imediata

Art. 5º, §1º: "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata."

Isso não significa que todas dispensem regulamentação — significa que o intérprete deve extrair delas a máxima eficácia possível, e que a ausência de lei não pode esvaziá-las. Quando falta a norma regulamentadora, existem os remédios: mandado de injunção (direito individual) e ADO (controle abstrato).

Direitos × garantias

Direito é o bem jurídico protegido: a liberdade de locomoção, a vida, a propriedade.

Garantia é o instrumento de proteção: o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data.

A distinção cai diretamente. Os remédios constitucionais são garantias, não direitos:

Habeas corpus — liberdade de locomoção; gratuito; qualquer pessoa pode impetrar, inclusive em favor de terceiro.
Mandado de segurança — direito líquido e certo não amparado por HC ou HD; prazo decadencial de 120 dias.
Mandado de injunção — falta de norma regulamentadora que inviabilize direito constitucional.
Habeas data — acesso e retificação de informações sobre a própria pessoa em bancos de dados públicos ou de caráter público.
Ação popular — anulação de ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade, ao meio ambiente; legitimidade do cidadão (eleitor).

Eficácia horizontal

Direitos fundamentais nasceram como proteção contra o Estado (eficácia vertical). A doutrina e o STF reconhecem também a eficácia horizontal: aplicam-se nas relações entre particulares.

O precedente clássico é a exclusão de associado sem direito de defesa, em que o STF exigiu contraditório e ampla defesa numa relação privada. É a questão típica sobre o tema.

Limites à alteração

Art. 60, §4º, IV: os direitos e garantias individuais são cláusula pétrea. Não podem ser abolidos nem por emenda constitucional.

Dois pontos cobrados:

A vedação alcança a tendência a abolir, não só a supressão total. Emenda que enfraquece substancialmente o núcleo essencial é inconstitucional.
A cláusula pétrea protege o núcleo essencial, o que não impede alterações que ampliem ou regulamentem.

E o art. 5º, §2º deixa claro que o rol não é taxativo: outros direitos decorrem do regime, dos princípios adotados e de tratados internacionais.

Tratados de direitos humanos

Art. 5º, §3º: tratados de direitos humanos aprovados em dois turnos, nas duas Casas, por três quintos dos votos equivalem a emenda constitucional.

Os aprovados sem esse rito têm status supralegal — acima da lei ordinária, abaixo da Constituição. É a tese consolidada pelo STF a propósito da prisão civil do depositário infiel, hoje afastada com base no Pacto de San José da Costa Rica.

Daí a Súmula Vinculante 25: é ilícita a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

Um bom teste de leitura: pegue qualquer inciso do art. 5º e pergunte "isso é direito ou garantia?", "de que dimensão?", "cabe restrição?". Se você responde as três, a teoria geral está no lugar — e ela vale mais em prova do que decorar a numeração.